Buna karşılık, mahkemenin bundan kısa bir süre önce aldığı ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) uzun zamandır en çok tartışılan hükümlerinden biri olan 220’nci maddesinin altıncı fıkrasıyla ilgili iptal kararı üzerinde kamuoyunda yeterince durulmadı.

Bu, TCK’nın “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır” şeklindeki ünlü altıncı maddesiydi.

TCK’da 2012 yılında yapılan bu değişiklik üzerinden geçen 11 yıl içinde çok sayıda kişi örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt üyesi gibi kabul edilerek yargılanmış ve işledikleri öne sürülen suçların yanı sıra örgüt üyeliğinden de cezaya çarptırılmıştı. Bu maddenin delaletiyle terör propagandası da dahil olmak üzere bir dizi fiilden hüküm kurulmuştu suçlanan kişiler hakkında.

Çarpıcı bir örnek vermek gerekirse, 2019 yılında Yargıtay’dan dönen Cumhuriyet gazetesi davasında, sanıklar FETÖ’ye üye olmamakla birlikte FETÖ adına suç işledikleri iddiasıyla suçlanmışlar ve başlangıçtaki tutukluluk kararları dava açılana kadar bu yasa maddesine dayandırılmıştı. Bunun sonucu FETÖ ile mücadele etmiş bir grup gazeteci FETÖ üyesi olmakla suçlanabilmişti.

‘KAMU GÜCÜ KULLANANLARIN KEYFİ DAVRANIŞINA YOL AÇABİLİR’

AYM’nin bu kararı, iki ayrı mahkemenin TCK’daki ilgili düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla yaptığı başvurulara dayanıyor. Başvurucular, Patnos Ağır Ceza Mahkemesi ile İstanbul 22’nci Ağır Ceza Mahkemesi’dir.

Bu mahkemeler, ayrı ayrı yaptıkları başvurularda, TCK’nin 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında 2012 yılında gerçekleştirilen değişikliğin, Anayasa’nın 2’nci, 13’üncü ve 38’inci maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek, iptalini istemiştir.

Başvuru metinlerinde, söz konusu kuralın “Kamu gücü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak şekilde erişilebilir ve öngörülebilir olmadığı” öne sürülüyor. Mahkemeler, bu durumun “Hukuk devleti ile suçta ve cezada kanunilik ilkeleriyle bağdaşmadığı” görüşünü savunuyorlar başvurularında.

SUÇ VE CEZA YASADA AÇIK VE ANLAŞILABİLİR OLMALI

AYM, bu iki başvuruyu birleştirerek yaptığı değerlendirmede, öncelikle Anayasa’nın 38’inci maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” şeklindeki “Suçun Kanuniliği İlkesi”ne atıf yapıyor.

AYM’nin atıf yaptığı bir diğer Anayasa hükmü, “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” şeklindeki “Cezanın Kanuniliği İlkesi”dir.

AYM içtihadına göre, Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca “hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak açıklıkta, anlaşılır ve sınırları belirli olarak kanunda gösterilmesi gerekir.”

Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanıyor.

Yüksek mahkeme, TCK’nın bu başvuruya konu olan 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasını özellikle bu ilke açısından sorunlu bulmuştur.

ÖRGÜT ÜYESİ OLMAYAN ÖRGÜT ÜYESİNDEN DAHA ÇOK CEZA ALINCA

AYM’nin bu kararında yaptığı çok dikkat çekici bir tespit daha var. Bu tespit uygulamada ortaya çıkan bir çelişkiyle ilgili. Şöyle ki…

Mevzuata göre bir kişi, örgüt adına suç işlediğinin kabul edilmesi durumunda örgüte üye olma suçundan cezalandırılıyor. Bu çerçevede silahlı örgüte üyelikten cezalandırılabilmesi için eylemlerin sürekliliği, örgütle organik bağı, hiyerarşik bağ içinde bilerek hareket etmesi gibi bir dizi koşul aranıyor.

Buna karşılık, TCK’da silahlı örgüte üye olma suçu bakımından aranan buradaki belirli şartlar, örgüte üye olmayan ancak örgüt adına suç işlediği öne sürülen bir kimse (altıncı fıkrada kastedilenler) açısından aranmıyor. Bu durumda örgüt bağlantısı ortaya konmaksızın hem işlediği suçtan dolayı hem de örgüt üyeliğinden dolayı iki kez cezalandırılıyor.

AYM’ye göre, “Bu durum örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyelerine göre daha ağır cezalarla karşılaşmasına neden olmaktadır”.

‘GENİŞ YORUMLANMAYA MÜSAİT… iPTAL GEREKİR’

Bir diğer sakıncalı durum da “örgüt adına” kavramının belirsizliğinden kaynaklanan geniş yorumlardır. Bu geniş yorumlar nedeniyle ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ya da örgütlenme veya din ve vicdan özgürlüğü gibi temel haklar üzerinde “güçlü bir caydırıcı etki yaratılmaktadır” AYM’ye göre.

Kararın hüküm bölümünde şöyle deniliyor:

“– İtiraz konusu kuralın, örgüt üyeliğine dair herhangi bir somut delil bulunmadan ve işlenen suçun niteliği ve ağırlığı itibarıyla örgütün amacına ne surette katkıda bulunduğu da dikkate alınmadan kişilerin örgüte üye olmak gibi son derece ağır bir suçtan cezalandırılmalarına neden olacak şekilde geniş yorumlanmaya müsait olduğu anlaşılmaktadır.

– Dolayısıyla kuralın kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarını önleyecek şekilde belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bu yönüyle kanunilik şartını taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.

– Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 38’inci maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”

KARAR OYBİRLİĞİ İLE ALINDI

AYM, başvuruda ilgili düzenlemenin Anayasa’nın hukuk devleti ilkesine ilişkin 2’nci ve temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin 13’üncü maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüşse de, bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 38’inci maddesi yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış bulunduğunu kaydederek, bu maddeler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görmemiştir.

Mahkeme 6’ncı fıkranın birinci cümlesi iptal olunca, ikinci ve üçüncü cümlelerin uygulama imkânının da kalmadığını belirterek, bunların da iptaline karar vermiştir.

AYM, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dört ay sonra yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır. Mahkemenin 20 Ekim’de aldığı bu karar resmi Gazete’de 8 Aralık’ta yayımlandığından yürürlüğe girmesi 8 Nisan tarihini bulacaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin bu hükmünü genel kurula katılan 11 üyesinin oybirliği ile vermiş olması, kararın ağırlığını özellikle artıran kritik bir başka faktördür.

Her halükarda, değindiğimiz bu metin, Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi anlamında son zamanlarda verdiği en önemli kararlardan biri olarak kayda geçecektir.